交易取消已付押金是否应当返还

——预约合同的认定及违约救济

摘要：双方协商进行房屋买卖，未签订合同的情况下，买方支付一定金额押金。之后，未能签订合同正式合同，买方能否要求卖方返还已付押金，司法实践中要根据具体情况判断，不能一概而论。

预约，是指当事人约定为在将来一定期限内订立合同而达成的允诺或契约，将来应当订立的合同，则称之为本约合同。预约合同是当事人订立合同的重要方式，并在实践中广泛采用。《民法典》第四百九十五条对预约合同也进行了规定：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。预约合同的作用，不但使合同双方在订立本约合同前进行继续磋商完善相关合同细节奠定基础，也是为了预防将来一方当事人不订立本约合同，从而使其预先受到订立本约合同的约束。

《民法典》关于预约合同的规定，主要涉及到两个问题：第一，预约合同的认定。在交易实践中，预约合同可能表现为意向书、议定书、认购书、备忘录等。但由于没有更加明确的规定，争议发生后，法官的裁判依据并不充足，可能会影响交易安全和秩序。第二，违反预约合同约定的义务后，对于当事人一方承担违约责任的形式以及具体细节，法院在司法实践操作中存在较大的自由裁量空间。以下结合法院相关判例，略作探讨，以供参考。

一、意向性协议是否构成预约合同应从协议内容是否具有预约合同的特征进行考察。

在实践中，不少预约合同都以意向性协议诸如意向书、协议书的形式表现出来，但并不是所有意向性协议都能被定性为预约合同，只有符合预约条件的一部分意向性协议才能认定为预约合同。两者的区别在于：第一、预约合同是以将来订立本约为目的的，其约束着双方将来的行为；而意向性协议只使双方在信守诚实信用原则下承担继续磋商的义务。第二、预约合同中对本约的规定如标的、时间、地点都应十分明确；意向性协议只是表明了当事人双方的意愿，对合同并无明确规定。第三、预约合同具有独立性，其效力表现为，在一方当事人违反合同规定时，应当承担违约责任；而意向性协议通常并不属于合同，违反该协议不会产生违约责任，只是可能产生缔约过失责任。

生效判例（2018）新2801民初3899号案。

该案中，原、被告双方于2012年3月8日签订了一份《协议书》，约定原告应向被告结付的钢材款与被告从原告处购买的两套商用房房款相冲抵，双方多退少补；当该两套商用房符合预售、销售条件后，原、被告签订商品房预售、销售合同明确双方权利义务，后双方对《协议书》性质及效力发生争议。

原告认为，在此协议中，双方就交易的标的、数量、价款、履行方式等均已明确约定。协议签订之后，原告基于协议条款陆续从被告处购进价值近亿元的钢材用于金汇来商住大厦建设，以期与被告的购房款相冲抵结算。与此同时，原告在商业用房符合预售、销售条件后，多次催促被告签署《商品房买卖合同》，但被告迟迟不予履行。现被告不按约履行合同义务已给原告带来巨大损失，为维护合法权益，诉至法院，请求法院判令被告按协议书之约定履行合同义务，并赔偿原告经济损失。

被告辩称，《协议书》背景事实是原告欠被告及下属公司的钢材货款，拟通过购买原告开发的商品房（商铺）的方式来抵销原告所负钢材货款的债务，但因当时原告所开发的涉案房地产没有取得合法预售许可，依法不能签订《商品房买卖合同》，故双方形成了一个意向性预约购房协议。《协议书》中明确约定“原告具备预售、销售商品房法定条件后，双方再签订《商品房预售合同或商品房买卖合同》”。双方并不以《协议书》约定的内容作为确定将来的《商品房买卖合同》的权利、义务。目前双方没有签订《商品房买卖合同》，商品房买卖合同关系未成立。《协议书》中的预约条款对于双方都没有明确确定的商品房买卖合同权利和义务，原告要求被告履行《协议书》的合同义务没有事实根据，请求法院驳回原告诉讼请求。

法院认为，预约乃是约定将来成立一定契约的一种契约。双方于2012年3月8日协议书确实含有用购房款对冲钢材款的意思表示，是双方在磋商过程中达成的意向性协议。然而意向性协议是否能够构成预约应当审查意向性协议是否满足预约的四项基本特性，即：合意性、约束性、确定性、期限性。首先，预约应当具备约束性，即应当具有双方当事人受其约束的意思表示。从该协议的内容“甲方（即原告）经结算应向乙方（即被告）控股的农二师天润金属材料有限责任公司结付的钢材款可与乙方应付的购房款对冲结算，双方多退少补”来看，双方对钢材款结算有进一步确认的意图，因此，该意向性协议仅属于缔约过程的一部分，没有法律拘束力。其次，预约应当具备确定性，即预约的内容应具有一定的确定性，一般应具有标的物的基本状况及将来依照预约订立本约的意思表示。该协议没有明确双方关于购房合同权利义务的内容，可以看出协议不具备预约所要求的确定性。最后，预约应当具备期限性，即应当是在一定期限内签订本约。该协议并未明确约定在何时签订商品房预售、销售合同，即本约。综上，由于双方签订的该协议不具有预约所要求的约束性、确定性、期限性等要件，故不构成预约。综上所述，本院认为原告的诉讼请求没有事实依据，不符合法律规定，本院不予支持。判决驳回原告的诉讼请求。

生效判例（2018）浙民申3270号案。

该案中，双方当事人对其所签《房屋转让意向书》系本约还是预约产生争议。再审申请人认为该《意向书》内容具体明确，具备了房屋买卖合同的主要内容，可直接据此履行而无须另订本约，应属本约合同，因此提出再审申请。而被申请人则认为，《意向书》意思表达清楚，约定在将来的一定期限内订立买卖合同，并不是本约，只是正式交易行为实施前的预约，请求法院驳回再审请求，双方观点产生分歧。

法院在审理该案后认为：从意向书的名称、行文表述看，该意向书是在双方均知悉原三证尚未办出不能交易过户的情况下，预先达成的转让意向。从意向书约定的履约保证金及违约责任条款来看，双方各支付的两万元是履约保证金，也是对意向履行过程中任何一方反悔的违约责任所作的明确约定。且再审申请人在原审中亦自认需再行签订房屋买卖合同。因此二审认定意向书系预约而非本约正确。因此，法院裁定，再审申请人的申请理由不成立，不符合再审情形，驳回其再审请求。

二、在违反预约合同的情形下，非违约方损害赔偿请求权的范围除损害外是否包含所失利益。

当出现一方违反预约合同情形时，非违约方不仅享有请求其继续履行订立本约合同的请求权，而且也产生损害赔偿请求权。无论是《买卖合同司法解释》还是《民法典》相关规定，都明确违反预约合同一方应当承担损害赔偿责任。鉴于预约具有以订立本约为内容这一特殊性，违反预约的赔偿范围除所受损害之外应否包括所失利益在我国存在分歧，因而对违反预约合同违约责任的赔偿范围亦未作规定。有国内学者认为：此处所说的损害赔偿，应当采取完全赔偿原则，即当事人订立合同时违约方可以预见到的损失，损害赔偿应当根据个案按照可预见性规则进行判断，法律很难确定统一的标准。

民法学理通说认为应当对预约合同进行分类，分为简单预约（即具备当事人、标的、数量三个必备条款，但缺乏其他条款）、典型预约（即具备当事人、标的、数量、价格以及部分主要条款达成合意）、完整预约（即合同主要条款已经约定或者基本约定清楚，即使不签署本约，预约仍可正常履行，只是缺乏要式性）。对于完整性预约，可酌情赔偿履行利益。但此处的履行利益并非指依照本约的内容履行所能获得的利益，因为这是本约合同的履行利益。毕竟本约尚未订立，不能赔偿基于交易成功才可得到的利益，否则预约与本约差异无从体现。预约的赔偿范围应小于本约的赔偿范围。从实质上看，预约合同的履行利益损害应该是基于公平原则，包括为签订合同而合理支出的实际费用，也可包括丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失，即可酌情赔偿机会损失利益。具体赔偿数额，可综合考虑守约方的实际履行的金额、当事人的信赖程度、缔约过程的时间跨度、违约方的获利、守约方的受损以及违约方的过错程度等因素，确定公平、合理的赔偿数额。而对于简单预约、典型预约，原则上赔偿范围应当以信赖利益为限，一般而言包括为订立合同所支付的各项费用、准备为签订合同所支付的费用、已付款项的法定孳息等。

生效判例（2021）鲁04民终1250号案。

2013年12月7日，原被告签订《青年置业认购协议书》1份。后在房屋买卖过程中产生争议，对《协议书》无法继续履行时的损害赔偿问题产生争议。双方不服一审法院判决，均提出上诉。原审原告认为：案涉协议中条款的合意，具有确定性，是对新兴公司的约束。由于新兴公司的违约行为，客观上宋光孝丧失了近似地段、以近似价格、购买相近条件房屋的机会。希望法院应考虑到案涉房屋现在差价，对赔偿金额进行重新计算。原审被告认为：原审原告提出的赔偿不符合客观事实，亦不符合法律相关规定。即便被告违约，原告人为扩大的损失也不应赔偿。请求二审法院依法驳回原告的上诉请求。原审被告上诉称，原审判决认定事实错误，原审判决不但赔偿履行利益而且还支持了信赖利益且计算信赖利益的标准无任何依据。

一审法院指出，违反预约合同的责任范围不包括赔偿机会损失，既不是确定的法律原则，也不是学理上的通说或实践的通例。被告抗辩称违反预约合同仅赔偿信赖利益而不包括合同的履行利益，未有法律依据。原被告于2013年12月7日签订的《青年置业认购协议书》已明确了当事人的名称、商品房的基本情况、商品房的单价、付款方式和付款时间、商品房的交付日期等内容，因而属于完整性预约。由于该协议并未约定定金等违约条款，被告未举出已按该认购协议书约定的地址履行了通知原告签订商品房买卖合同这一本约的义务，且原告未有受领被告在报纸上刊登的开盘公告及上房公告的义务，因而被告构成违反预约合同的违约行为。应综合考量被告获利情况、原告已支付房款及其受损状况、被告的过错程度等因素，公平合理地确定被告应酌情赔偿原告履行利益，旨在使守约方的处境与合同得到履行后相同，其可以获得其所期望的将来差价利益。一审法院作出判决，被告应向原告赔偿履行利益220,000元，并应将原告已付购房款300,000元予以退还，且应自2017年1月1日起至实际给付之日止按月息1%计算向原告支付资金占用期间的利息。宋光孝的其他诉求，不符合法律规定，一审法院不予支持。

二审法院经审查后认为，一审法院根据新兴公司构成违反预约合同的违约行为，综合考量新兴公司的获利情况、宋光孝已支付房款及其受损状况、新兴公司的过错程度等因素，确定新兴公司应酌情赔偿宋光孝履行利益符合公平原则及本案实际情况。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，驳回了双方上诉请求。

三、观点归纳

意向性协议的法律含义并不明确，根据案件不同法律性质也存在区别。在当事人一方交付押金、诚意金、意向金等性质的意向性协议中，若合同标的、数量不确定、缺少当事人受其约束的表示，一般应认定为磋商性文件。此时，该协议并无法律约束力，若交易已取消，基于公平原则应当将所付金额予以返还。相反，若意向性协议已构成预约合同乃至本约合同，则应该按照法律规定承担相应违约责任，此时所付金额便无法要求返还。违约方在承担损害赔偿责任时，也应该根据个案情况，根据预约合同的完整程度，赔偿基于履行可得的部分利益或是信赖利益。

《民法典》专门增设一条规定预约合同，可见其在如今社会生活中的广泛影响力。预约合同为双方当事人订立本约提供了更信赖的基础，其在司法实践中的具体表现和违约救济，有待专门化的法律文件加以细化，以期在百姓日常生活中提供更充分有效的服务。